张栋律师：有追索权的出口押汇是否构成UCP600所规定的议付
有追索权的出口押汇是否构成UCP600所规定的议付
参考案号： (2015)皖民二终字第00738号
案情简介：
原告安徽Z公司与F公司签订进口代理合同，Z公司为代理商；后Z公司与香港L公司签订买卖合同，Z公司为买方。交货地为宁波保税区仓库，付款方式为信用证，信用证受益人为L 公司。信用证开证行为M银行合肥分行，通知行为M银行离岸业务部，信用证规定AVAILABLE WITH ANY BANK BY NEGOTIATION,即可于任何一家银行兑用。F公司与M银行离岸部签署《出口押汇业务申请书》，约定：
1、上述信用证项下单据一经押汇，则视为M银行离岸部对信用证项下汇票及/或单据付出对价而做出的议付，M银行离岸部即取得议付行的地位，有权以适宜的方式处理单据；
2、不论何种原因致付款人未能及时、足额支付单据项下款项，则M银行离岸部有权对L公司行使追索权；
3、若L公司不能按要求归还全部押汇本息，M银行离岸部有权按规定加收逾期利息、复息；
4、M银行离岸部有权在任何时间，以任何方式，出售全部或部分该单据项下货物，以归还押汇本息及费用；
5、如M银行离岸部根据L公司的申请，已办理了上述信用证项下的打包放款，L公司承诺本申请书项下的押汇款无条件用于偿还银行打包放款；
6、L公司随时向M银行离岸部提供上述信用证项下货物情况及本公司的经营、财务状况，并配合银行的调查、审查和监督，发生影响偿债能力的重大事项时，应立即书面通知银行，并配合银行落实押汇申请项下有关债务本息及其他一切费用用于偿还的保障措施；
7、L公司同意按照年0.8%的收费标准向M银行离岸部支付融资手续费；
8、押汇申请书项下的借款借据构成申请书不可分割的组成部分，如二者有冲突，以借款借据为准。
后M银行合肥分行对信用证进行了承兑，M银行离岸部向F公司进行了放款。安徽Z公司提货时，发现仓库无该批货物，遂向公安机关报案。发现邱某实际控制F公司与其它两个公司，并实施本案交易，本案并不存在真实的交易背景，信用证开立的目的并非作为国际贸易的支付手段，而是用来作为融资之用。
一审法院判决支持了安徽Z公司的诉讼请求，判令M银行合肥分行终止支付信用证项下款项；
M银行离岸业务部以自已已经善意议付该信用证为由提起上诉，主张适用“信用证欺诈例外之例外”的规则，请求判令驳回安徽Z公司止付该信用证的诉讼请求，二审法院支持了M银行离岸业务部的诉讼请求，驳回安徽Z公司止付该信用证的诉讼请求。
律师分析：
在该案中，原告M银行离岸业务部主张自身为议付行，应当按照《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第十条第四款之规定获得开证行的偿付。《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第十条第四款规定：人民法院认定存在信用证欺诈的，应当裁定中止支付或者判决终止支付信用证项下款项，但有下列情形之一的除外：…..(四)议付行善意地进行了议付。该条即为“信用证欺诈例外之例外”规则。在本案中，M银行离岸业务部是否满足上述第四款的规定，尤其是出口押汇是否构成UCP600中规定的“议付”，是M银行离岸业务部能否获得开证行偿付的关键。在此我们且只讨论此一个关键点。
1、议付的定义与本质
UCP600第二条规定：“议付是指定银行在相符交单下，在其应获偿付的银行工作日当天或之前向受益人预付或者同意预付款项，从而购买汇票（其付款人为指定银行以外的其他银行）及/或单据的行为”。上述议付的定义明确了“议付”的核心是对票据及单据的买入行为。
根据UCP600第十五条a款规定，当开证行确定交单相符时，必须承付。在相符交单的情形下，所交单据（presentation）即表征着对开证行的付款请求权。所以，议付概念的核心是单据及票据的买卖，进而言之，议付本质上是对开证行付款请求权的买卖，或称之为债权转让。按照国际惯例精神与本意，议付行应自愿承担买入受益人票据及单据的风险，议付行因承担买入票据及单据风险而获得的收益，便是该议付价格（或称“贴现价格”）对于原信用证金额的折让。当议付行受让该债权但无法获得偿付时，议付行并不享有对于信用证受益人的追索权。
2、根据UCP600对议付的规定，议付行地位的取得只能依据该指定行实施了买入单据及票据的行为，而不能依据《出口押汇申请书》中对叙作出口押汇业务后即获得议付行地位约定。
M银行离岸业务部与受益人间的《出口押汇申请书》约定：“上述信用证项下单据一经押汇，则视为M银行离岸部对信用证项下汇票及/或单据付出对价而做出的议付，M银行离岸部即取得议付行的地位，有权以适宜的方式处理单据。”
该约定条款将UCP600中“议付”的概念涵摄于“押汇”业务的概念，约定在办理“押汇”同时，M银行离岸部同时“议付”了该信用证，取得议付行的地位。但该约定系押汇银行与受益人之间的约定，该约定并不具备赋予押汇银行UCP600中规定的议付行地位的效力。
押汇银行是否取得议付行地位关键取决于银行是否实施了UCP600规定的议付行为，换言之，其所实施的“押汇”行为本质上是否与“议付”行为本质上具备同一性。
3、本案中出口押汇本质是附追索权的债权转让。
UCP600没有对出口押汇作出规定，出口押汇是国内银行在实践中形成的概念。一、二审法院根据《出口押汇申请书》的条款认为：“出口押汇意指受益人向往来银行递交信用证要求的单据，该银行审核无误后，参照交单金额将款项垫付给受益人，然后向开证行寄单索汇以回收款项归还押汇款本息并保留追索权的一种短期出口融资业务，其本质是以受益人在信用证项下的付款请求权作为质押而进行的融资借款，往来银行通常按照票面金额的80-90%向借款人（受益人）放款。”
该种将出口押汇视为质押融资借款的说法值得商榷。若双方为借贷关系，在本案不存在债务加入的情况下，信用证受益人L公司应当是第一还款责任人，应当按照借贷合同的约定按期或一次性履行还款义务，但本案中银行押汇款的回收是基于信用证项下的付款安排，需要向开证行寄单索汇。本案中押汇款第一性的还款来源是开证行，当押汇银行无法获得偿付时，才会以借贷关系向受益人L公司进行追索。若信用证的付款请求权为双方借贷关系的质押，则信用证项下的付款请求权人与债务人（开证行）不应当发生变更，但在办理押汇后，押汇银行本质上替代了受益人L公司成为信用证项下的付款请求权人。
对于本案出口押汇业务的解构，我们仍需从押汇业务的操作流程与《出口押汇业务申请书》的条款来进行考量。
从押汇业务流程而言，当受益人L公司向M银行离岸业务部交单后，M银行离岸业务部即履行“放款”的义务，此后M银行离岸业务部再向开证行寄单索汇，并以最终获得的偿付归还押汇本息。在该流程中，受益人对于开证行的付款请求权在办理押汇业务后即转让给了押汇银行，押汇银行受让该笔债权后，成为债权人并且向开证行行使付款请求权，该步骤即是债权的转让，受益人是该笔债权的出让方，M银行离岸业务部是该笔债权的受让方。
从《出口押汇业务申请书》的具体条款而言，双方约定：“不论何种原因致付款人未能及时、足额支付单据项下款项，则M银行离岸部有权对L公司行使追索权”；“若L公司不能按要求归还全部押汇本息，M银行离岸部有权按规定加收逾期利息、复息”。由上述条款对押汇的约定可知，当M银行离岸部在寄单索汇后出现无法获得偿付的情形时，M银行离岸部之前的“放款”即转化为借款，受益人应当按照借贷关系向M银行离岸部清偿全部押汇本息。此处即约定了M银行的追索权。
由此可知，本案出口押汇业务本质上是附追索权的债权转让。
4、“议付”的本质是无追索权的债权转让，而出口押汇为附追索权的债权转让，该不同点导致风险的承担的根本不同。
议付与押汇的根本区别在于，当对于开证行的付款请求权发生转让时，该票据或单据无法获得偿付的风险由谁承担。虽然同为债权转让，但交易结构中对于追索权的约定导致交易的风险归属发生了根本性的变化。在议付中，当议付行议付之后，该风险即由议付行承担；而根据本案出口押汇申请书中的约定，当票据或单据无法获得兑付的情况下，出口押汇的银行仍然可向受益人追偿，该无法获得偿付的风险并没有发生转移。该不同点从根本上说明本案的出口押汇与议付并不能等同一致或相互包含，而出口押汇与议付在此维度的不同导致押汇不能视为“议付”。
综上所述，议付与出口押汇从业务流程、风险承担两个重要的维度考察均不具备同一性或相互包含的特征。M银行离岸部通过《出口押汇申请书》规避了实施议付行为所带来的无法获得开证行偿付的风险，另一方面又希冀获得“信用证欺诈例外之例外”规则对议付行的特别保护。但该附追索权的出口押汇无法被理解为UCP600规定的议付。
